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20 / Mai / 2021
A combinação de cores na fachada do posto de combustíveis pode caracterizar usurpação de marca ?

A combinação de cores na fachada do posto de combustíveis pode caracterizar usurpação de marca ?

Quando se opta por explorar o segmento de revenda de combustíveis como Bandeira Livre, ou seja, desvinculado à marca de uma Distribuidora reconhecida no mercado, assume o Posto Revendedor o compromisso de ostentar tão somente sua própria marca, que passa a representar o seu trade dress.

Muito embora a sua marca possa ser menos atrativa do que ostentar a marca de uma grande Distribuidora num primeiro momento, a possibilidade de adquirir produtos combustíveis com melhores preços de mercado faz com que geralmente se consiga vender combustível a preço mais baixo na bomba, o que reflete diretamente no volume escoado pelo Posto Revendedor.

Mas quais são os limites do uso da imagem? Poder-se-ia utilizar a mesma combinação de cores de uma Distribuidora, mas sem o seu nome?

O trade dress (também conhecido no Brasil como conjunto-imagem) é formado por um conjunto de características visuais e sensoriais de determinada Distribuidora de Combustíveis, que permite aos consumidores identificar e distinguir os seus Postos Revendedores dos demais, composto por diversos elementos como p. ex., a (i) combinação de cores, (ii) texturas, (iii) disposição específica, (iv) logomarca, dentre outros.

Embora o conjunto-imagem seja a imagem total do negócio em sentido amplo, não há no ordenamento jurídico menção expressa que lhe regule, nem mesmo na Lei da Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96), razão pela qual a sua proteção tem sido efetivada através da repressão dos atos de concorrência desleal, em casos concretos, entre os Postos Revendedores, que acabam se utilizando do conjunto-imagem de determinadas Distribuidoras das quais não mantenham qualquer relação jurídica para culminar no desvio de clientela.

A concorrência desleal decorre da possibilidade, analisada no caso concreto, de desviar a clientela de um Posto Revendedor para outro, gerando confusão entre produtos, serviços, estabelecimentos comerciais, bem como a indevida associação pelo consumidor a marca de determinada Distribuidora.

Para que se tenha a exata dimensão da discussão, conforme dados tirados do site da Agência Nacional do Petróleo[1] em janeiro de 2021, dos 40.524 Postos de Combustíveis existentes no Brasil, 18.061 são Bandeira Livre, ou seja, não ostentam a marca e o padrão visual de uma determinada distribuidora, ao passo que 22.463 são bandeirados, isto é, ostentam a marca e o padrão visual (trade dress) de uma determinada Distribuidora de quem adquire combustível com exclusividade.

Assim, o artigo 209 da Lei da Propriedade Industrial possibilita ao prejudicado ser ressarcido pelos prejuízos gerados pelos atos de concorrência desleal, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio, embora sua análise seja subjetiva em cada caso.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que para análise da utilização do conjunto-imagem apto, em tese, a causar confusão nos consumidores, é imprescindível uma análise técnica (perícia) que tome em consideração o mercado existente, o grau de distintividade entre os produtos concorrentes no meio em que seu consumo é habitual e ainda o grau de atenção do consumidor comum.

Entretanto, necessário que se diga que a própria Lei da Propriedade Industrial impõe em seu artigo 124, inciso VIII, a impossibilidade de ser dono de cores específicas, razão pela qual a análise do conjunto-imagem discutido só pode ser aferida por perícia judicial em cada caso, isenta, portanto, de olhares parciais.

Assim, considerando a crescente relevância do trade dress enquanto sinal distintivo das empresas, bem como o importante papel que este vem desempenhando na atual dinâmica mercadológica, resta cristalino que tendo optado o Posto Revendedor a explorar o seguimento de revenda de combustíveis como Bandeira Livre, ou seja, desvinculado à marca de uma Distribuidora, assume o Posto Revendedor o compromisso de ostentar tão somente sua própria marca, que passa a representar o seu próprio trade dress, sendo que qualquer litigio a respeito deverá ser dirimido judicialmente e através de perícia judicial.

A Amaral Brugnorotto Sociedade de Advogados é especializada na defesa de interesses de Distribuidoras de Combustíveis, Destilarias, Transportador-Revendedor-Retalhista, Postos Revendedores e Empresas do setor de derivados de petróleos, contando com mais de 17 anos de experiência no setor para bem atender você e a sua empresa.

Diego José Ferreira da Silva, Advogado Associado na Amaral Brugnorotto Sociedade de Advogados, Pós-Graduado em Direito Processual pela PUC MG - Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais e Pós-Graduado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Faculdade de Direito Damásio.


[1] https://www.gov.br/anp/pt-br

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