Dilatação do combustível pode implicar nova tributação?
Como amplamente difundido na sociedade, os combustíveis líquidos sofrem variação deseus volumes a depender da temperatura ambiente durante o carregamento, transporte, descarregamento e abastecimento.
Quanto as distribuidoras carregam o combustível líquidos das refinarias, o material é entregue a 20ºC, seguindo os padrões regulatórios nacionais e internacionais. Já na etapa de distribuição e revenda, a temperatura pode variar abruptamente de acordo com a região do país. É comum no Brasil identificarmos, em determinados meses do ano, diferenças de temperatura de mais de 40ºC de norte a sul do país.
Assim, ao considerarmos a alta volatilidade do produto combustível, a mudança de temperatura influência diretamente na sua retração ou dilação durante o armazenamento, transporte e comercialização.
Desta importante característica, questiona-se: seria possível cobrarmos ICMS sobre a diferença de combustível decorrente de sua expansão volumétrica?
Conquanto pareça absurda tal cobrança – o que de fato é –, a questão é real e um dos Estados mais quentes do país (Paraíba) realiza intensivas cobranças, a fim de identificar suposto “ganho de volume de combustível”.
Segundo alega a Fazenda daquele Estado, a variação deveria ser considerada entrada de mercadorias “desacobertada” de documentação fiscal. Segunda fundamentam, “Sempre que verificada esta circunstância, [deve] ser emitida nota fiscal de entrada pelo excedente e recolhido o imposto por substituição tributária, tendo em vista que, neste caso, ocorre a incidência do imposto na entrada da mercadoria”.
Entretanto, a incidência tributária pretendida não encontra o mínimo amparo legal, doutrinário ou jurisprudencial. Inclusive, em recente julgamento, o STJ anulou uma das tributações realizadas pela Secretaria da Fazenda do Estado da Paraíba quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.884.431, envolvendo a Distribuidora Ipiranga.
Isto porque não se pode confundir um fenômeno físico com a natureza jurídica das coisas. O fenômeno físico envolvido no combustível não pode servir de fato gerador do ICMS, o qual deve se ater às estritas hipóteses da legislação estadual, considerando essencialmente as operações de entrada e saída do produto e não as mudanças físicas naturais dos produtos envolvidos.
Em operações complexas que envolvem combustíveis sensíveis é necessário ter muita cautela não só na operação comercial, como também na análise de eventos tributários fiscais.
Tauan Galiano Freitas, Advogado Associado na Amaral Brugnorotto Sociedade de Advogados. Graduado pelo Centro Universitário Toledo de Presidente Prudente/SP. Pós Graduado pela Universidade Anhanguera/SP em Direito Tributário. Pós Graduado pela Universidade Cândido Mendes/RJ em Advocacia Tributária. Pós Graduando pela Universidade Mackenzie/SP em Processo Civil.